而在我国,社区矫正不是一种刑罚种类,而只是作为管制、缓刑或假释等的执行方式。
这是因为前苏联的政治体制比较特别,法治观念尚未成熟,法律、规则可能会因领导人意志的变化而变化。前景展望过去几年的实践,使人们对俄罗斯建立独立的司法机构持谨慎乐观的态度。
其中的陪审团制目前在9个地区已试行6年。尽管那些对建立独立的司法部门有重大影响的障碍没有消除,但最近俄罗斯已经开始采取积极的改革行动。这项主张的支持者们一致认为,如果俄罗斯要推进司法改革,则必须建立一个独立的、法院自行管理的经费预算制度。法官认为,公诉机关的行为违反了俄罗斯宪法中的正当程序条款。在当今俄罗斯占主导地位的纠问式审判方式很容易让人产生政府官员指挥下的家长制作风和权威主义的感觉,整个过程均以权力无比广泛的法官调查案件事实为核心。
这次会议还讨论了另外三项司法改革议案,包括建立全国律师协会等。但是,这些判决对俄罗斯法官的态度和理念上的影响是很大的。作者系山东大学法学院副教授,北京大学法治研究中心(北大-重大)研究人员来源:观察者网 进入专题: 律师 。
这种意见还可能认为,新誓词所包括的诸项要求彼此之间是无法和谐共存的。但在海外,美国却经常鼓吹一种作为造反者的律师形象。因为在我们的宪法秩序下,党的领导、社会主义制度和宪法尊严是可以做到有机统一的,并不存在着无法调和的根本性矛盾。假如纯粹是为了独立性而追求独立性,为了做建制的反对派而反对,自身即无力也从来不努力去提供一种整全性的纲领,这种基于独立性姿态的反对往往只有表演性的功用,在整体性的成本效益权衡中基本上是弊大于利的。
本文意在开启讨论,而不是给出结论。美国宪法学中有一句名言,宪法跟着国旗走,而不是跟着《纽约书评》转。
事实上,近年来有很多研究得出了正相反的因果结论,世界各国的律师都有可能成为一个强大的、难以动摇的利益集团,他们用独立性的话语来包装其派系性的利益诉求,最终让法治在一定程度上成为了法律精英的人治。法律人不能因为自己的政见无法主导政治过程,就直接推出这一过程本身是不民主的或反法治的。康奈尔大学法学院的万安黎教授曾指出,非西方、发展中或第三世界国家在改革选择中之所以出现偏差和失误,往往就在于将西方学界基于现实所抽象出的、应予反思的理论模型,拿来作为一种应予追求的梦想和改造目标,她得出这一结论的研究案例就是日本在金融业改革中借用的哈耶克理论和公共选择理论。或许在他们看来,倾下身这一要求本身就是不独立或不够独立的表现,为独立性的要求所不容。
但历史并非从来如此,在此之前,保守和审慎才是法律人的美德。而独立性的迷思却是将多元的问题通约在一种未经反思和批判的普适尺度之上,将技术性的制度问题上升至原则性的顶层设计,正是在这一过程中,法律人失去了他们得以自我认同的职业美德——就事论事。我们还应看到,中国共产党从来都不是西方宪政意义上经由选票竞取而上台执政的派系性政党,中国共产党在多党合作制度内的角色也并不是西语所说的first among equals。这句话应当让我们法律人有所思考。
在讨论律师的独立性时,我们还应明确,独立性本身不可能成为目的,它仅具有工具性的价值。他可以批判或者改造不公正、不合理的现实,有权通过宪制提供的机制进行种种常规或非常规的变革,但却不可能超越共同体的根本政治秩序。
反之,不回答或者有意、无意地回避这个what的问题,仅满足于泛泛而谈的独立性话语,事实上反而遮蔽了问题的关键。这样说并不是否认律师对独立性的追求,而是要提出独立性在中国党国体制内的可欲性和可行性的问题。
熟悉美国宪政史的读者必定会同意我的这一判断:如果没有罗斯福20世纪30年代在选票箱前的大胜利,没有黑人士兵在第二次世界大战中的浴血奋战,就不可能有二战后的积极能动的沃伦法院以及为民权奋斗的律师群体。近日,司法部发布的新进律师宣誓词之所以一石激起千层浪,原因即在于誓词的某些要求违反了这种想象中的独立性。但同时亦应指出,我们不应该选择适用这些经验性的研究结论,并由此评判中国律师及其独立性的诉求,而应该在没有前见的前提下进行独立性问题的本土经验研究。法律人在大革命中往往命运多舛,就在于他们守护着旧秩序。甚至可以说,如果未能自觉地提出并且真诚地思考independence from what的问题,法律人就有可能在自以为是的追求独立性的过程,成为独立性这一概念本身的奴隶。如果我们不加反思地将独立性这个概念供奉起来,独立性作为一种霸权话语就可能正在制造着我们所感知的法制困境。
正如前述,律师的职业决定了他们只能是按部就班的工作者,他们本身不是社会工程师或革命者,不具有范式突破的能力和正当性。因此,律师真的要独立吗?律师真的能独立吗?又是什么类型的独立,何种程度的独立?归根到底,律师能否独立于自己所存在的政治、伦理和文化秩序?这些不是我们应该提出并予以反思的问题吗?同时,律师的独立性也不是一种可以推演到极致的绝对规范。
实际上的逻辑可能正相反,法律人经常会用中立性的话语包装自己的行业利益,从而俘获旨在追求公共利益的法律改革。这方面的一个案例就是2001年的香港庄丰源案,十多年后,这个所谓争取独立性的司法表演终于发酵成一场巨大的社会危机。
这种玩火式的举动或许可以争取到香港司法精英所要求的独立性,但却只能是一种暂时的独立性,一种做事不讲究后果的大冒险。因此,如果法律人认同这部宪法是治国安邦的根本大法,认真对待这部宪法的文本、结构和意图,至少笔者看不出前述质疑新律师誓词的理由所在。
美国著名法官汉德曾有言,自由的精神就是自我怀疑而不唯我独尊这几年中国各地法院已经有过许多敏感判决的经历,过去几次是互联网的大量议论,这一次是各种猜想,从舆论压力的角度看,它们的性质有类似之处。薄谷开来、张晓军涉嫌故意杀人一案近日已被提起公诉。依法审理、依法判决应是处理此案所遵循的唯一原则。
由于薄谷开来是薄熙来的妻子,此案备受关注。此案的社会心理背景以及潜在舆论环境会较复杂,而且会在审理案件的全过程中挥之不去。
审理薄谷开来案件是法律尊严在中国不断巩固途中的一个标志性节点,它迄今向社会传达的最大信息是,谁也不能恣意妄为,尤其是不能伤害他人的性命,无论什么样的地位和权力都不能保护一个人不受惩罚地做例外。我们相信,虽然薄谷开来案件更特殊,但法院能做出公正的判决,不辜负这个时代的期望。
在很多信息叠加在一起的时候,人们应当有一个大的判断:中国的进步是综合的,随着中国的经济、社会治理以及舆论开放都向前走了很远,任何事件———无论它有多重要———的解决环境都已发生深刻变化。进入专题: 谷开来 。
任何人站到刑事被告席上都是普通人,中国社会需要这样的平常心。这是对法官们忠诚法律精神的一次考验,他们的审理和判决必须经得住考验,必须对得起他们的良心。尽管法院也不断成为批评的对象,但法律越来越成为社会公平的最大保障。这一案件的依法审理,将会加强中国人对法治的信心。
此案的最终结果无论会不会有什么其他现实影响,法官们都应做到对法律的忠诚,心无旁骛。改革开放的中国今后还会遇到各种突发事,它们的每一次依法处理都是积累,在事实上和人们的心理上逐渐促成法治社会的成熟。
薄谷开来的特殊身份,以及此案同薄熙来问题的关系,在中国现有国情下很容易引来漫无边际的猜想。因此相信法院对重大案件的判决,比相信任何其他分析和传言都要可靠得多。
这一点做得越好,审理此案对中国法治建设的正推动效果就越大。今天众目睽睽的案子如果搞蓄意司法不公渐渐不可思议,它的巨大风险正使其变为不可能。
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